冯克利 | 习俗先于法律

按：作者冯克利，知名翻译家、山大政治学教授；本文摘自《虽败犹荣的先知》，原载于《财经》杂志。

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英国法学家亨利·梅因写过一本《古代法》，其中有“从身份到契约”一语，概括了制度变迁给个人地位造成的差别，颇受后人推崇。当然，像任何政治口号一样，只拎出一句动听的概括，难免牺牲很多细节。

继《古代法》之后，梅因又出了一本《早期制度史讲义》（1881年）。他自承此书接续《古代法》的余绪，仍是要解释人类法律观念的形成与嬗变。但主题不再围绕罗马法展开，而是换成了另一种远没有罗马法那样有名的体系——已被废弃的爱尔兰“布雷亨法”。

梅因 著，冯克利、 吴其亮 译

这本书出版后，正在伦敦做寓公的马克思曾读过它。我们从《马恩全集》中可以看到，他对梅因不时加以嘲讽，比较客气的称呼是“这家伙”，更不堪的还有“呆头呆脑的英国人”或“蠢驴”等。放下这些粗口不论，有一点你不得不佩服，马克思虽对梅因如此不屑，但他不仅把这本书从头到尾读完，而且做了5万余字的笔记。

梅因让马克思如此不待见，原因是两人的发展观南辕北辙。马克思相信历史背后必有一个可以用科学方式揭示的客观法则，梅因却认为“人性远比物质事实更为模糊而错乱”，制度的演变只能是“大量意见、感情、信仰、迷信和偏见”的产物。

表面上看，梅因讨论的是一些有关财产、债务和权利救济在早期社会的起源问题。他讲到从简单的屠杀或抢夺到扣押，再到绝食讨债，继而请仲裁者来主持公道，这反映着产权观念日益明晰的变化。在这一过程中，解决纠纷的技术也变得精细，字面上的严谨成为主张权利的前提，此即所谓的形式原则。《威尼斯商人》中的夏洛克执意按约索要债务人身上一磅肉固然让人不齿，但这比以往的法律允许几个债主可将欠债人切割成几块要进步多了。轻率放弃这种形式主义，也有可能回到更野蛮的状态。

梅因还讲述了有些古老习俗在法律中留存至今，有些则因生活的力量而被悄悄做了“绝育手术”，也有一些演化出可怕的结果，例如盛行于原印度孟加拉地区的寡妇殉夫自焚风俗，让初来乍到的英国人看得目瞪口呆。在印度主持过司法事务十余年的梅因告诉我们，其实那是婆罗门一种古老的男女平等财产观逼出来的风俗。由此可知观念过于超前，也有可能酿成大恶。梅因还研究了爱尔兰的“家庭”（fine）概念，将其视为共同体通过拟制方式不断扩展的原型，继而指出今人所乐道的自由契约关系，其早期形态如行会和合伙人，也多依托于血缘的拟制而产生。

爱尔兰古法不但对我们十分陌生，即便对英国人也是如此。那么梅因为何花心力做这一研究？书中有段话或可提供解释：“‘布雷亨法’的发展完全没有立法活动。它的形成超出了罗马司法理念的限制。”换言之，法律先于立法活动而产生，这道出了梅因研究爱尔兰古法的初衷。

由此也不难理解，他为何最后突然从古代转向现代，写下了论述主权的两讲。针对边沁和奥斯汀以立法权为核心的主权观，梅因说，这种学说摒弃了共同体的全部历史，只着眼于其背后的武力基础，却忽略了使法律得以形成的过程对主权者行使立法权的制约作用。结果他们把波斯国王、罗马皇帝、俄国沙皇与英王及议会的权力混为一谈。但是显然无法想象，享有主权的英王及议会能够直接立法将病弱儿童处死。梅因所代表的历史法学派常给由理念演绎出的现代学说找别扭，这可以算是一个显例。

梅因最后所要表达的意思是，现代国家的立法有可能——也仅仅是可能——接济秩序的演进，但它绝无可能完全另起炉灶。主权者对习俗的继受与取舍，较之它的立法意志更为重要。社会在很大程度上是个自组织系统，或至少有着自我调整的强大能力，即使立法者所定之成法，风俗的变化也有可能悄悄对它实施“绝育手术”，迫使它不得不予以废止。所以，如果要为此书概括出一句话，我会说“习俗先于法律，法律高于主权”。

我记得洛维特写过一本奇怪的书《世界历史与救赎历史》，讲的分明是思想史，时序却是颠倒的。他先从晚近的布克哈特说起，再往前一直讲到奥古斯丁和《圣经》。这样做的好处是一般人对晚近的东西更为熟悉，由果而及因，回头渐次追溯其嚆矢，线索反而更清晰一些。梅因这书没那么标新立异，但我以为一般读者也不妨从最后一章倒着读起。